O presidente nacional da OAB, Cezar Britto, recorreu ao Supremo Tribunal Federal nesta quinta-feira para contestar resoluções do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, que regulamentam o conceito de "atividade jurídica" para fins de inscrição em concursos públicos para ingresso na magistratura e no Ministério Público, respectivamente.

Na ação, o Conselho Federal da OAB pede a declaração de inconstitucionalidade e conseqüente afastamento do sistema jurídico do artigo 3º da Resolução 11 do CNJ, de 30 de janeiro de 2006, e do parágrafo único do artigo 1º da Resolução 29 do CNMP, de 31 de março de 2008 — que regulamentam a questão da “atividade jurídica”.

A OAB argumenta que, de acordo com a Emenda Constituição 45, a chamada reforma do Judiciário, o ingresso nas carreiras da magistratura e do Ministério Público exige, como pré-requisito, que o bacharel em Direito comprove, no mínimo, três anos de atividade jurídica. E, as resoluções do CNJ e CNMP decidem que serão admitidos para o cômputo do período de atividade jurídica os cursos de pós-graduação da área jurídica reconhecidos pelas escolas de formação de magistrados e do Ministério Público, ou reconhecidos pelo MEC.

No entendimento do da OAB, o curso de pós-graduação dessas escolas não constituem experiência ou vivência que possam ser classificadas como atividade jurídica.

Com base em pareceres dos juristas José Afonso da Silva e Walber de Moura Agra, a ADI ajuizada pelo Conselho Federal da OAB sustenta que a atividade jurídica pressupõe experiência efetiva no trato das questões nessa área e não a mera atividade econômica. Para José Afonso, a Emenda 45, "ao falar em ''bacharel em direito'' e em ''atividade jurídica'', mostra que outros profissionais, que não advogados, podem inscrever-se no concurso para ingresso na magistratura, desde que sejam bacharéis em direito e exerçam atividade jurídica por um período mínimo de três anos: promotores de justiça, delegados de polícia, escrivães judiciais, notários, registradores públicos".

Leia a íntegra da ação

"EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL — OAB¸ por seu Presidente, vem, à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado infra-assinado, com instrumento procuratório específico incluso e endereço para intimações na SAS Qd. 05, Lote 01, Bloco M, Brasília-DF, com base no art. 103, inciso VII e art. 102, inciso I, alínea "a" da Constituição Federal e no art. 2º, inciso VII da Lei nº 9.868/99, e de acordo com a decisão plenária tomada nos autos do processo nº 2007.19.06180-

1 - Conselho Pleno (certidão anexa), propor AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE em face do CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, por intermédio de seu Presidente, com endereço para comunicações no Anexo I - Supremo Tribunal Federal, Praça dos Três Poderes, S/N - Brasília - Distrito Federal - Brasil - CEP:70175-900, órgão responsável pela elaboração da Resolução 11, de 31.01.2006, publicada no Diário da Justiça em 03.02.2006, e do CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO, por intermédio de seu Presidente, com endereço para comunicações no SHIS QI 03, lote A, blocos B e E, Edifício Terracotta - Lago Sul - Brasília/DF - CEP: 71605-200,órgão responsável pela elaboração da Resolução n° 29, de 31.03.2008, publicada no Diário da Justiça em 24.04.2008, pelos seguintes fundamentos:

1. DAS NORMAS IMPUGNADAS

A Resolução 11, de 31.01.2006, do Conselho Nacional de Justiça, que "Regulamenta o critério de atividade jurídica para a inscrição em concurso público de ingresso na carreira da magistratura nacional e dá outras providências", possui a seguinte redação, na parte aqui questionada:

"(...)

Artigo 3º. Serão admitidos no cômputo do período de atividade jurídica os cursos de pós-graduação na área jurídica reconhecidos pelas Escolas Nacionais de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados de que tratam o artigo 105, parágrafo 2°, I, da Constituição Federal, ou pelo Ministério da Educação, desde que integralmente concluídos com aprovação.

Já a Resolução n° 29, de 31.03.2008, do Conselho Nacional do Ministério Público, possui a seguinte redação, no ponto ora impugnado:

Artigo 1° (...)

Parágrafo único. Consideram-se, também, atividade jurídica, desde que integralmente concluídos com aprovação, os cursos de pós-graduação em Direito, ministrados pelas Escolas do Ministério Público, da Magistratura e da Ordem dos Advogados do Brasil, da natureza pública, fundacional ou associativa, bem como os cursos de pós-graduação reconhecidos, autorizados ou supervisionados pelo Ministério da Educação ou pelo Órgão competente.

Ao admitir que a participação em cursos de pós-graduação seja reconhecida como exercício de atividade jurídica, as referidas normas violaram frontalmente os preceitos do inciso I do artigo 93 e do § 3° do artigo 129 da Carta Política de 1988.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, como legitimado universal para a propositura de ação direta de inconstitucionalidade e, portanto, defensor da cidadania e da Constituição, no exercício de sua competência legal (artigo 44, inciso I da Lei 8.906/94), comparece ao guardião da Carta Magna, para impugnar tais dispositivos, pleiteando a declaração de sua inconstitucionalidade e conseqüente afastamento do sistema jurídico.

E o faz fundamentado em parecer do membro da sua Comissão de Estudos Constitucionais, Professor José Afonso da Silva, que segue em anexo e que faz parte desta petição como se transcrito estivesse (documento anexo).

Feitas essas considerações, passa-se a demonstrar a inconstitucionalidade das normas combatidas.

2. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

As resoluções questionadas, a teor de suas próprias ementas, regulamentam o critério de "atividade jurídica" para fins de inscrição em concurso público para ingresso na carreira da magistratura nacional e do Ministério Público.

Com efeito, a Emenda à Constituição n° 45/2004, que efetuou a chamada "Reforma do Poder Judiciário", alterou a redação do inciso I do artigo 93 e do § 3° do artigo 192 da Constituição, para neles inserir expressamente o exercício de, no mínimo, três anos de atividade jurídica, como requisito de ingresso nas carreiras da magistratura e do Ministério Público:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

(...)

§ 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. (grifou-se)

O que pretendeu a EC 45/04 ao instituir essa exigência de três anos de atividade jurídica como requisito constitucional de ingresso nessas carreiras? O que quer dizer atividade jurídica?

Como bem anotou o Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA, no mencionado parecer: A questão está na extensão da expressão ''atividade jurídica''.

(...)

O certo é que a EC-45/2004 ampliou o conceito, porque o costume era exigir, não propriamente o exercício de atividade jurídica, mas atividade forense ou prática da advocacia. "Atividade jurídica" é expressão mais ampla. Sobre isso já me pronunciei nos termos seguintes:

"O provimento do cargo inicial na carreira depende de prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, com a participação da OAB em todas as suas fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação. Essa questão provém da redação dada ao inc. I pela EC-45/2004 que, ao falar em "bacharel em direito" e em "atividade jurídica", mostra que outros profissionais, que não advogados, podem inscrever-se no concurso para ingresso na magistratura, desde que sejam bacharéis em direito e exerçam atividade jurídica por um período mínimo de três anos: promotores de justiça, delegados de polícia, escrivães judiciais, notários, registradores públicos".

Na mesma linha de entendimento a posição do Professor Hugo Nigro Mazzilli, para quem a ideia que fundamentou essa inovação foi a de que é preciso que os juízes, antes de ingressarem no exercício da nobre e relevante função, adquiram um mínimo de experiência na seara jurídico-profissional, evitando-se que bacharéis ainda imaturos quanto à vida prática possam estar aptos a julgar os destinos alheios (MAZZILLI, Hugo Nigro. A prática de "atividade jurídica" nos concursos. In: ALARCÓN, Pietro de Jesus, LENZA, Pedro e TAVARES, André Ramos. Reforma do Judiciário. São Paulo: Método, 2005).

Na mesma toada a manifestação doutrinária de WALBER DE MOURA AGRA: A finalidade almejada pela Reforma do Judiciário nesse tópico foi o de exigir dos novos membros do Ministério Público e da Magistratura um tempo mínimo de experiência no mundo jurídico. O referido tempo de maturação servirá para que os bacharéis afeitos às mencionadas carreiras jurídicas possam se preparar melhor para exercerem suas funções, acumulando vivência no mundo jurídico, após a conclusão do bacharelado, que lhes propiciará melhor desempenho em seu mister.

Por outro lado, a nova exigência constitucional impedirá que bacharéis recém-ingressos dos bancos escolares possam vir a ocupar os mencionados cargos. Não se está contestando a capacidade teórica daqueles que recentemente deixaram as Universidades, contudo, falta-lhes, em alguns casos, maturidade para enfrentar os complexos problemas que serão postos cotidianamente para sua resolução e, principalmente, experiência para a apreciação das questões apresentadas. O prazo de três anos de exercício de atividade jurídica é um tempo de maturação, de sedimentação do conhecimento acumulado durante o Curso de Direito. Um lapso temporal para que o bacharel possa colocar em prática o que aprendeu durante a sua preparação universitária. (AGRA, Walber de Moura. "Obrigatoriedade de três anos de exercício de Atividades Jurídicas", in Comentários à Reforma do Poder Judiciário. São Paulo: Forense, 2005).

Pergunta-se: a freqüência a curso de pós-graduação se enquadra nesse perfil? Aluno que freqüenta curso de pós-graduação, concluindo-o em sua integralidade e obtendo aprovação final, exerceu, durante aquele período, atividade jurídica? É evidente que não. Nas precisas palavras do Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA (parecer mencionado):

(...) a freqüência a curso de pós-graduação, a toda evidência, não se caracteriza atividade jurídica. Freqüência a cursos jurídicos é atividade de ensino e de aprendizado. Alunos de cursos jurídicos não exercem atividades jurídicas.

A conclusão é que o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público, ao regulamentar o conceito de atividade jurídica para fins de inscrição em concursos públicos de ingresso nas respectivas carreiras, praticaram inconstitucionalidade, no ponto específico de admissão da freqüência a curso de pós-graduação como modalidade de atividade jurídica exigida pela Constituição como requisito para ingresso na magistratura e no Ministério Público. Inconstitucionalidade a ser corrigida por essa Suprema Corte, guardiã da Constituição Federal.

4. DOS PEDIDOS

Pelo exposto, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil requer:

a) a notificação do CNJ por intermédio de seu presidente, e do CNMP, na pessoa de seu presidente, para que, como órgãos responsáveis pela elaboração dos dispositivos impugnados, manifestem-se, querendo, sobre o mérito da presente ação, no prazo de trinta dias, nos termos do art. 6º, parágrafo único da Lei nº 9.868/99;

b) a notificação do Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, para se manifestar sobre o mérito da presente ação, no prazo de quinze dias, nos termos do Art. 8º da Lei nº 9.868/99 e da exigência constitucional do Art. 103, § 3º;

c) a notificação do Exmo. Sr. Procurador Geral da República, para que emita o seu parecer, nos termos do art. 103, § 1º da Carta Política;

d) a procedência do pedido, para que seja declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos do Art. 3° da Resolução n° 11/2006, do Conselho Nacional de Justiça e do parágrafo único do Art. 1° da Resolução n° 29/2008, do Conselho Nacional do Ministério Público.

Deixa-se de atribuir valor à causa, em face da impossibilidade de aferi-lo.

Nesses termos, pede deferimento."

Brasília/DF, 19 de março de 2009.

Maurício Gentil Monteiro

OAB/SE 2.435