Por João Paulo Guimarães da Silveira e Silvia Stumpf Quintella Heib

Prevenir! Esse é o mandamento que deve passar a integrar o manual dos administradores doravante. Assim, a atuação preventiva dos consultores legais e contábeis no aconselhamento dos sócios e administradores da pessoa jurídica, orientando-os acerca de aspectos jurídicos, fiscais e contábeis relacionados às atividades empresariais, como forma de reduzir e mitigar o risco pessoal, toma ares de imprescindibilidade.

Isso porque a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se recentemente sobre a possibilidade de execução contra sócio, representante da pessoa jurídica, cujo nome figure na Certidão de Dívida Ativa (CDA), em acórdão unânime proferido no Recurso Especial n 1104900/ES, rel. min. Denise Arruda, 1ª. Seção Superior, publicado em 1º de abril de 2009.

Segundo a orientação do STJ, de aplicação imediata, é possível ajuizar a execução contra o sócio representante cujo nome figure na CDA, que goza de presunção relativa de certeza e liquidez de seu elementos, mesmo que a execução não tenha sido ajuizada inicialmente contra ele. Nesse caso, caberá ao executado, através da via própria dos embargos à execução, o ônus da prova de que não agiu com excesso de poderes, infração à lei, ao contrato social ou estatutos, circunstâncias prescritas no caput do art. 135 do Código Tributário Nacional e que configuram a responsabilidade tributária. Somente quando o nome do sócio não constar da CDA e a execução for a ele redirecionada, o ônus da prova caberá ao exequente.

A defesa através de exceção de pré-executividade só será admitida para questões que possam ser conhecidas de ofício, como as condições da ação, a decadência e a prescrição, dentre outras, mas desde que não haja necessidade de dilação probatória.

Esta uniformização de entendimento será aplicada aos inúmeros recursos com fundamento em idênticas questões de direito que se encontravam sobrestados com base na lei n 11.672/08 – Lei dos Recursos Repetitivos, já tendo sido encaminhados ofícios aos tribunais de Justiça e aos Tribunais Regionais Federais de todo o país, para observância do acórdão, conforme previsto no art. 543-C, § 7º do Código de Processo Civil.

O que preocupa nessa questão é a enorme dificuldade para se produzir a prova de fatos negativos – isto é, de que o sócio ou administrador não agiu com excesso de mandato, infringência à lei, ao contrato social ou estatutos–, até porque o próprio STJ, em outras questões, já se manifestou sobre a impossibilidade de se exigir do contribuinte a prova de fatos negativos (confira-se, por exemplo, o acórdão proferido no AgRg no Ag 1022208/GO, rel. min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, publicação em 21/11/2008).

Tal prova, aliás, se possível, terá que ser realizada, muito provavelmente, através de complexa perícia contábil, em sede de embargos à execução, cuja oposição pressupõe o oferecimento à penhora de bens pessoais dos sócios e administradores bastantes para garantia do juízo, ou seja, com elevados custos financeiros para a parte.

Portanto, prevenir ainda é melhor do que remediar.